为什么说“口袋罪”是对罪刑法定原则的背离?

口袋罪”是对罪刑法定原则的背离,恰恰是因为该罪刑法规范的明确性不足。

口袋罪出现的立法原因有二:一是立法不细致,对于某一领域的犯罪行为,设立了一个高度抽象性、概括性的罪名,司法机关在找不到其他罪名可用时,自然而然地会将它发展为口袋罪。二是成文法的固有局限,成文法的语言无法做到绝对地具体和明确。

罪状的描述只能是一类犯罪行为的抽象,司法机关利用这一特点对于罪状中的抽象性条款进行解释,这是口袋罪形成的重要原因。

作为一种司法现象,现代罪名“口袋化”的初始原因,是追求“有恶能罚”。如果说在罪刑擅断时期,口袋罪的泛滥是由于刑事立法中绝对口袋罪的设置;在相对罪刑法定时期,口袋罪的形成源于立法的粗略和司法机关滥用类推解释;那么,在立法上已经明确罪刑法定原则的现代,司法因素无疑是口袋罪产生的主要原因。

作为一种司法现象,罪名“口袋化”的初始原因,可能是客观不得已:成文法的罪名体系主要源于司法经验,虽然试图抽象概括全部犯罪行为,疏漏仍然在所难免,对于新生的越轨行为更是难以预见,因此,刑法的滞后性是与生俱来的。

但是,司法机关存在着解决“有罪不能罚”问题的冲动和现实愿望,在保证刑法的实质正义性和维护形式正义之间,当然会选择前者。基于此,司法机关面对具有严重危害性的行为,在找不到可以依据的明确刑法条文予以制裁时,就会利用“扩大解释”,将刑法没有明确规定的行为解释到部分外延较广、解释空间较大的几个特定罪名之中。